Muß der Solidaritätszuschlag bezahlt werden?

Gegen die Erhebung des sog. Solidaritätszuschlags läuft derzeit ein Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht. Trotzdem wird er munter weiter festgesetzt. Wer jetzt seinen Steuerbescheid bestandskräftig werden läßt, der muß sogar dann bezahlen, wenn das Gericht den Solidaritätszuschlag als verfassungswidrig beurteilt. Denn ein bestandskräftiger Steuerbescheid kann grundsätzlich nicht mehr zugunsten des Steuerpflichtigen geändert werden - auch dann nicht, wenn er gegen geltendes Recht verstößt (§ 172 AO).

 

Wer also von einer günstigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts profitieren will, der muß die Bestandskraft seines Steuerbescheids verhindern. Dazu gibt es zwei Möglichkeiten:

1. Es wird rechtzeitig Einspruch eingelegt, oder
   
2. das Finanzamt erklärt den Steuerbescheid hinsichtlich der offenen Rechtsfrage ausdrücklich für vorläufig.
   

Die zweite Möglichkeit ist für beide Seiten bequemer. Voraussichtlich werden die Finanzämter davon demnächst flächendeckend Gebrauch machen (der Bundesfinanzminister hat das bereits angeordnet). Aber bis dahin lautet mein dringender Rat: Legen Sie rechtzeitig Einspruch ein gegen jeden Bescheid, in dem der Solidaritätszuschlag festgesetzt wird!

 

Das Finanzamt kann den Einspruch zwar zurückweisen, und dann muß Klage zum Finanzgericht erhoben werden. Aber erstens ist auch das kein Ding der Unmöglichkeit. Und zweitens können Sie dem Finanzamt eine „goldene Brücke" bauen: beantragen Sie hilfsweise, den Bescheid für vorläufig zu erklären (§ 165 AO). Ich prophezeie: das Finanzamt wird kaum etwas eiligeres zu tun haben, als diesem Antrag zu entsprechen!

 

Das Einspruchsverfahren ist kostenlos. Einen Musterbrief können Sie hier herunterladen. Wichtig: Der Einspruch muß innerhalb von einem Monat nach Erhalt des Steuerbescheids beim Finanzamt eingehen (§ 355 AO). Nur mit einem solchen Einspruch haben Sie etwas davon, wenn der Solidaritätszuschlag in Karlsruhe „gekippt" wird.

 

Der Vorläufigkeitsvermerk bedeutet übrigens nicht in jedem Fall, daß es einem selbst zugute kommt, wenn der Kläger vor dem Bundesverfassungsgericht obsiegt. Denn erstens kann die Finanzverwaltung den Kläger des Musterverfahrens jederzeit durch Abhilfebescheid klaglos stellen und damit alle vorläufigen Steuerbescheide bestandskräftig werden lassen. Und zweitens erklärt das Bundesverfassungsgericht ein Steuergesetz im Zweifel nicht für verfassungswidrig, sondern es nimmt eine „verfassungskonforme Auslegung" vor, um dem Begehren des Klägers zu entsprechen. In solchen Fällen profitiert nur der Kläger selbst, nicht aber all diejenigen, deren Bescheid nur für vorläufig erklärt worden ist - außer sie haben rechtzeitig Einspruch eingelegt.

 

Völlig sicher ist man deshalb nur mit einem Einspruch bzw. einer Klage. Ziemlich sicher ist man aber auch schon, wenn das Finanzamt den Bescheid für vorläufig erklärt. Wenn man aber gar nichts tut, und der Bescheid wird noch nicht einmal für vorläufig erklärt, dann schaut man in die sprichwörtliche Röhre.

 

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Vorläufige Ausnahmen vom Rauchverbot in Rheinland-Pfalz - Beschluß des Verfassungsgerichtshofs

In den Verfahren betreffend die Verfassungsbeschwerden [...] gegen § 7 des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz - NRSG - vom 5. Oktober 2007 (GVBl. S. 188), hier: Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, hat der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der Beratung vom 11. Februar 2008 [...] beschlossen: [...]

Auf die Anträge der Beschwerdeführer zu 2) bis 6) wird das Inkrafttreten von § 7 des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz vom 5. Oktober 2007 (GVBl. S. 188) bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerden insoweit einstweilen ausgesetzt, als die Vorschrift sich auch auf Ein-Raum-Gaststätten erstreckt, die ausschließlich inhabergeführt sind. Derartige Gaststätten dürfen einstweilen in der bisherigen Art weiterbetrieben werden, wenn neben der Betreiberin/dem Betreiber keine weiteren Personen als Beschäftigte oder als Selbständige im laufenden Gastronomiebetrieb tätig sind, es sei denn, dass es sich hierbei lediglich um eine Mithilfe von volljährigen Familienmitgliedern der Betreiberin/des Betreibers handelt. Diese Gaststätten müssen ferner am Eingangsbereich deutlich sichtbar auf die Raucherlaubnis hinweisen. [...]

 

Die Beschwerdeführer zu 2) bis 6) sind Betreiber von Ein-Raum-Gaststätten bzw. ?Cafés, deren bauliche Anordnung nach ihren Angaben die räumliche Abtrennung eines separaten Raucherbereichs ausschließt. Sie rügen eine Verletzung ihrer Berufsfreiheit und ihres Eigentumsrechts, da bis zu 80 % (und mehr) ihrer Stammkundschaft Raucher seien. Infolge der gesetzlichen Neuregelung müssten sie deshalb mit gravierenden Umsatzrückgängen rechnen, die sie in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedrohten. [...]

Der zulässige Antrag des Beschwerdeführers zu 1) auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet. Hingegen sind die Anträge der Beschwerdeführer zu 2) bis 6) auf Erlass einer einstweiligen Anordnung - in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang - zulässig und begründet.

I.
Gemäß § 19a des Landesgesetzes über den Verfassungsgerichtshof - VerfGHG -kann der Verfassungsgerichtshof in einem anhängigen Verfahren einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Hoheitsakte vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde erwiese sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet (II.). Bei offenem Ausgang des Verfassungsbeschwerdeverfahrens (III.) muss der Verfassungsgerichtshof die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegen die Nachteile abwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (VerfGH RP, AS 33, 118 [119]).

Zielt der Antragsinhalt - wie hier - auf die Aussetzung des Inkrafttretens eines förmlichen Gesetzes, so ist bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 19a VerfGHG ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Die Achtung vor der demokratisch gefundenen Entscheidung des Landtags gebietet es nämlich, eine Rechtsnorm grundsätzlich so lange als rechtsgültig zu beachten, bis in dem dafür vorgesehenen Verfahren ihre Verfassungswidrigkeit mit Gesetzeskraft festgestellt worden ist (§ 26 Abs. 1 und 2 VerfGHG). Die Aussetzung des Vollzugs eines Gesetzes ist daher nur dann gerechtfertigt, wenn sie aus schwerwiegenden Gründen dringend geboten ist.

II.
Die Verfassungsbeschwerden sind hinsichtlich sämtlicher Beschwerdeführer weder unzulässig (1.) noch offensichtlich unbegründet (2.).

1. Die Beschwerdeführer können geltend machen, durch die angegriffene gesetzliche Regelung selbst, gegenwärtig und unmittelbar in ihren Grundrechten betroffen zu sein (vgl. hierzu: VerfGH RP, AS 25, 194 [195]; 31, 348 [350]; 34, 169 [180]).

a) Der Beschwerdeführer zu 1) kann sich jedenfalls darauf berufen, aufgrund des Nichtraucherschutzgesetzes in seinem durch Art. 1 Abs. 1 Satz 2 der Landesverfassung - LV - verbürgten Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit eingeschränkt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit schützt nicht nur einen begrenzten Bereich der Persönlichkeitsentfaltung, sondern jede Form menschlichen Handelns ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der Betätigung für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt (BVerfGE 80, 137 [152]).

Die Beschwerdeführer zu 2) bis 6) können geltend machen, in ihrer durch Art. 58 LV gewährleisteten Freiheit der Berufsausübung betroffen zu sein. Ob unter dem Gesichtspunkt der Existenzgefährdung durch die in Art. 52 LV gesondert geschützte Wirtschafts- und Gewerbefreiheit sowie die Eigentumsgewährleistung des Art. 60 Abs. 1 LV weitergehende Schutzbereiche eröffnet sind, wird im Verfassungsbeschwerdeverfahren zu klären sein.

b) Die Beschwerdeführer sind durch die gesetzliche Regelung auch gegenwärtig betroffen. Zwar tritt das Nichtraucherschutzgesetz gemäß § 13 NRSG erst am 15. Februar 2008 in Kraft. Von einem verkündeten, wenngleich noch nicht in Kraft getretenen Gesetz kann aber dann eine gegenwärtige Beschwer ausgehen, wenn bereits aktuell klar abzusehen ist, dass und auf welche Weise die Beschwerdeführer von der angegriffenen Vorschrift betroffen sein werden (BVerfG, NVwZ 2006, 324 [325]). Das ist hier der Fall, da die Beschwerdeführer ab dem genannten Zeitpunkt in Gaststätten grundsätzlich nicht mehr rauchen bzw. in Ein-Raum-Gaststätten ein Rauchen nicht mehr zulassen dürfen.

2. Die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer zu 2) bis 6) sind im Hinblick auf Art. 58 LV nicht offensichtlich unbegründet.

Die Begründung eines Rauchverbots in Ein-Raum-Gaststätten stellt für die Gastwirte eine Berufsausübungsregelung im Sinne des Art. 58 LV dar. Derartige Regelungen werden grundsätzlich, sofern sie im Übrigen verhältnismäßig sind, bereits durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert (BVerfGE 111, 10 [32]). Zwar rechtfertigt die Möglichkeit, dass eine gesetzliche Maßnahme im Einzelfall zur Existenzgefährdung oder gar -vernichtung führen könnte, im Allgemeinen noch nicht, sie unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit von Verfassungs wegen zu beanstanden (BVerfGE 70, 1 [30]; 77, 84 [112]). Selbst wenn aber eine Berufsausübungsregelung für einen Großteil der Betroffenen den Erfordernissen entspricht, kann sie im Hinblick auf die unterschiedliche Situation Betroffener - hier: der Betreiber großer und derjenigen von Ein-Raum-Gaststätten - mit Art. 58 LV in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 LV unvereinbar sein, falls sie damit Ungleichheiten außer acht lässt, die typischerweise innerhalb eines Berufs bestehen, und deshalb einen Teil der Berufsgruppe ohne zureichenden Grund unverhältnismäßig belastet (vgl. BVerfGE 34, 71 [78 f.]; 59, 336 [356]).

Ob die Regelung des § 7 NRSG den hieraus folgenden Anforderungen entspricht, bedarf der Überprüfung im Verfassungsbeschwerdeverfahren. Die Beschwerdeführer zu 2) und 6) gehören nach ihren Angaben derjenigen Gruppe von Gastwirten an, die als Betreiber einer Ein-Raum-Gaststätte aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht über die Möglichkeit verfügen, einen von dem rauchfreien Gastraum abgetrennten Raucherbereich einzurichten. Zugleich ist es ihnen verwehrt, sich - unter entsprechend deutlich sichtbarem Hinweis an etwaige Nichtraucher - für ein Gestatten des Rauchens zu entscheiden. Dies unterscheidet sie von der Gruppe der Betreiber räumlich größerer Gaststätten, denen eine solche Möglichkeit offen steht und die insoweit von der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 NRSG Gebrauch machen können. Das Rauchverbot in Gaststätten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 NRSG führt demnach tendenziell zu einer stärkeren Belastung derjenigen Gruppe, der die Beschwerdeführer zu 2) bis 6) angehören. Insbesondere ist ihre Befürchtung nicht von der Hand zu weisen, rauchende Gäste würden zukünftig verstärkt solche Gaststätten aufsuchen, die über zulässige Raucherbereiche verfügen. Eine hinreichende Legitimation dieser ungleichgewichtigen Belastung ist gegenwärtig jedenfalls nicht offensichtlich.

Unter diesen Umständen ist aber auch die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1) nicht offensichtlich unbegründet. Beruht nämlich ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit - wie hier - auf einer Rechtsnorm, erstreckt sich die verfassungsgerichtliche Prüfung auch auf die Frage, ob die zur Nachprüfung gestellte Vorschrift insgesamt formell und materiell mit der Landesverfassung in Einklang steht (VerfGH RP, AS 29, 23 [27] m.w.N.). Es wird daher im Verfahren der Verfassungsbeschwerde zu klären sein, ob ein gegenwärtig nicht auszuschließender Verstoß der Vorschrift des § 7 NRSG gegen Art. 58 LV in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 LV auch zu einer jedenfalls teilweisen Begründetheit der von dem Beschwerdeführer zu 1) erhobenen Verfassungsbeschwerde führt.

III.
Die hiernach gebotene Folgenabwägung führt hinsichtlich des Beschwerdeführers zu 1) zur Ablehnung, hinsichtlich der Beschwerdeführer zu 2) bis 6) jedoch zum Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung.

1. Erginge die einstweilige Anordnung nicht, erwiese sich später aber die Verfassungsbeschwerde als begründet, so entstünden dem Beschwerdeführer zu 1) mit Inkrafttreten der Regelung über ein Rauchverbot in Ein-Raum-Gaststätten und eine nur ausnahmsweise Zulässigkeit des Rauchens in Nebenräumen größerer Gaststätten keine besonders schweren und praktisch nicht wieder gut zu machenden persönlichen Nachteile. Er würde zu keinerlei später nur schwer korrigierbaren Entscheidung gezwungen. Vielmehr hätte er bis zur Entscheidung im Verfassungsbeschwerdeverfahren lediglich eine seine allgemeine Handlungsfreiheit in einem Grenzbereich berührende Beeinträchtigung hinzunehmen: Er müsste beim Besuch von Gaststätten, welche die Einrichtung eines Raucherbereichs aus baulichen Gründen nicht zulassen, im Inneren der Gaststätte auf das Rauchen verzichten. In sonstigen Gaststätten stünde ihm hingegen die Möglichkeit offen, eingerichtete Raucherbereiche aufzusuchen.

Im Vergleich zu dieser zeitlich begrenzten und mit keinem irreparablen Rechtsverlust verbundenen Beeinträchtigung wiegen die Nachteile, die entstehen, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen wird, die Verfassungsbeschwerde später aber keinen Erfolg hat, schwerer. Der Gesetzgeber hat vor dem Hintergrund gefestigter medizinischer Erkenntnisse insbesondere im Hinblick auf die Nutzung eines gastronomischen Angebots durch Familien mit Kindern, durch Menschen mit bestimmten chronischen Erkrankungen sowie durch Jugendliche und die dringliche Sicherung des gesundheitlichen Schutzes der Beschäftigten die Einführung einer weitgehenden Rauchfreiheit in den Gaststättenräumen mit Publikumsverkehr für erforderlich erachtet (LT-Drucks. 15/11005, S. 8 und 11). Er hat dabei in Wahrnehmung seines Auftrags gemäß Art. 1 Abs. 2 LV gehandelt, sich schützend und fördernd vor die den Bürgern verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsgüter zu stellen (vgl. VerfGH RP, AS 32, 244 [246]). Hierzu zählt auch ihre Gesundheit, die durch das Passivrauchen gefährdet wird. Angesichts der hohen Bedeutung dieses Schutzguts überwiegen die Risiken eines auch nur vorübergehenden Aussetzens des Nichtraucherschutzes in Gaststätten deutlich die den Beschwerdeführer zu 1) durch das Inkrafttreten der Regelung treffenden Beeinträchtigungen.

2. Hinsichtlich der Beschwerdeführer zu 2) bis 6) überwiegen die Folgen, welche eintreten würden, wenn die die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerden aber Erfolg hätten, diejenigen Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, den Verfassungsbeschwerden aber der Erfolg zu versagen wäre. Dies gilt auch bei Anlegung des besonders strengen Prüfungsmaßstabs für die Aussetzung des Vollzugs eines förmlichen Gesetzes, den der Respekt vor der demokratisch gefundenen Entscheidung des Parlaments verlangt. Die danach erforderlichen besonders gewichtigen Gründe liegen hier vor.

Erginge die einstweilige Anordnung nicht, erwiesen sich aber die Verfassungsbeschwerden später als begründet, so können den Beschwerdeführern zu 2) bis 6) mit Inkrafttreten des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz besonders schwere und praktisch nicht wieder gut zu machende wirtschaftliche Nachteile entstehen. Ihre Prognose, sie müssten angesichts eines Raucheranteils von 80 % (und mehr) unter ihren Stammkunden mit erheblichen Umsatzeinbußen rechnen, die zur Bedrohung oder sogar Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz führen könnten, ist so substantiiert begründet, wie dies zum gegenwärtigen Zeitpunkt nur möglich ist. Sie erscheint vor dem Hintergrund des spezifischen soziokulturellen Milieus, das gerade die Kleingaststätten seit jeher prägt, nachvollziehbar. So hat auch der Deutsche Hotel- und Gaststättenverband e.V. auf marktforschungsgestützte Erfahrungen in Baden-Württemberg, Hessen und Niedersachsen hingewiesen, wo vergleichbare Rauchverbote im Branchensegment der Ein-Raum-Gaststätten zu Umsatzverlusten bei ca. 50 % der Kneipen und Bars in teilweise erheblicher Höhe geführt hätten. Darüber hinaus hat er nachvollziehbar dargelegt, ein erheblicher Umsatzverlust gerade bei den in erster Linie vom Getränkeabsatz geprägten Ein-Raum-Gaststätten könne zu einer rapiden Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Situation binnen kurzer Zeit führen, vor allem auch angesichts zunächst gleichbleibender vertraglicher Verpflichtungen aus Bierlieferungsverträgen und Pachtzinsvereinbarungen. Im Hinblick auf diese plausibel dargelegte Möglichkeit des Eintritts einer existenzgefährdenden Situation für eine nicht nur geringe Zahl von Ein-Raum-Gaststätten innerhalb eines kurzen Zeitraums sprechen gewichtige Gründe der Gewährung eines effektiven Grundrechtsschutzes im Verfassungsbeschwerdeverfahren (vgl. hierzu BVerfG [1. Kammer des Zweiten Senats], NVwZ 2007, 1178; NVwZ 2008, 70) dagegen, zunächst die Widerlegung oder den tatsächlichen Eintritt der prognostizierten Folgen abzuwarten. Im letzteren Fall käme der Grundrechtsschutz in der Hauptsache wegen irreparabler Nachteile zu spät.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung lediglich für einen überschaubaren Zeitraum und einen eng begrenzten Anwendungsbereich des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz die Fortgeltung der bisherigen und seit jeher geltenden Rechtslage fortschreiben würde. Der gebotene Respekt vor der demokratisch gefundenen Entscheidung des Gesetzgebers bliebe damit gewahrt.

Erginge die einstweilige Anordnung hingegen - in der aus dem Tenor ersichtlichen Eingrenzung - und hätten die Verfassungsbeschwerden später keinen Erfolg, sind die damit verbundenen drohenden Nachteile weniger gewichtig. Wie schon aufgezeigt, verfolgt der Gesetzgeber mit der allgemeinen Einführung der Rauchfreiheit in Gaststätten ein aus seiner Verpflichtung zum Schutz der den Bürgern verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsgüter (Art. 1 Abs. 2 LV) folgendes legitimes Ziel. Dabei ist sein Motiv zu berücksichtigen, insbesondere Familien mit Kindern, Menschen mit chronischen Atemwegserkrankungen und Jugendlichen die Wahrnehmung eines gastronomischen Angebots zu ermöglichen, ohne sie einer Passivrauchbelastung auszusetzen. Gleichzeitig bezweckt er, durch Rauchverbote in Gaststätten gesundheitliche Gefährdungen der Beschäftigten durch Tabakrauch erheblich zu verringern (LT-Drucks. 15/11005, S. 8 und 11). Für den angesprochenen Personenkreis sind jedoch die Folgen einer kurzfristig zunächst fortbestehenden Möglichkeit, in Ein-Raum-Gaststätten das Rauchen zuzulassen, begrenzt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um inhabergeführte Gaststätten handelt, die - außer volljährigen Familienmitgliedern - keine weiteren Personen beschäftigen. Denn Familien mit Kindern und Menschen mit chronischen Atemwegserkrankungen gehören nicht typischerweise zum Gästekreis solcher Ein-Raum-Gaststätten mit erfahrungsgemäß hohem Raucheranteil.

Das Festhalten an der bisherigen Rechtslage in dem angesprochenen Bereich bis zu einer Entscheidung in den Verfassungsbeschwerdeverfahren begründet daher noch keinen Nachteil, der die den Beschwerdeführern zu 2) bis 6) drohenden existenzgefährdenden Konsequenzen aufwiegen würde. Voraussetzung hierfür ist allerdings, die inhabergeführten Ein-Raum-Gaststätten, in denen bis zur Entscheidung in den Verfassungsbeschwerdeverfahren das Rauchen zulässig bleibt, an ihrem Eingang deutlich sichtbar als nicht rauchfreie Gaststätten zu kennzeichnen. Nichtraucher können so vorab eine selbständige und bewusste Entscheidung treffen, ob sie eine solche Gaststätte aufsuchen wollen.

Der Verfassungsgerichtshof betont, dass diese auf inhabergeführte Ein-Raum-Gaststätten beschränkte einstweilige Aussetzung von § 7 NRSG aufgrund einer reinen Folgenabwägung ergeht und damit keine Aussage über den Ausgang der Hauptsacheverfahren verbunden ist.

IV.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Das Verfahren ist gemäß § 21 Abs. 1 VerfGHG kostenfrei. Von einer gemäß § 21a Abs. 3 VerfGHG möglichen Anordnung zur Erstattung der Auslagen der Beschwerdeführer zu 2) bis 6) wird abgesehen, da diese nicht anwaltlich vertreten und sonstige nennenswerte Auslagen nicht angefallen sind.

 

Soweit der Verfassungsgerichtshof des Landes Rheinland-Pfalz. Warum es auf dieser Seite nirgends einen Button "Zurück" oder "Zum Seitenanfang" gibt, und wie Sie trotzdem navigieren können, erfahren Sie hier.

 

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Keine Berücksichtigung des Praxiswerts beim Zugewinnausgleich

Daß die Scheidung für einen Selbständigen oft den Ruin bedeutet, hat sich endlich auch bis zu den Gerichten herumgesprochen. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat deshalb folgende Entscheidung getroffen:

Gericht: OLG Oldenburg
Entscheidung: Urteil
Datum: 08.02.2006
Aktenzeichen: 4 UF 92/05

Anmerkung: Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig! Anders entschieden hat das OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.07.2005, 4 UF 244/04, wonach der in das Zugewinnausgleichsverfahren einbezogene Goodwill einer Arztpraxis auf die konkrete Bedarfsberechnung des Unterhaltsberechtigten keinen Einfluss habe.

Wortlaut (Auszüge):

„Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 11.12.2002 (FamRZ 2003, 432 ff.) festgestellt, dass die Partizipation eines Unterhaltsberechtigten an einer Vermögensposition in zweifacher Weise, nämlich vorab im Zugewinnausgleich an den durch die künftige Gewinnerwartung geprägten Vermögenswert der Beteiligung und sodann im Wege des Unterhalts nochmals an jenem nunmehr als Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigenden Gewinnanteil nicht stattzufinden hat, da eine solche zweifache Teilhabe dem Grundsatz widerspräche, dass ein güterrechtlicher Ausgleich nicht stattzufinden hat, soweit eine Vermögensposition bereits auf andere Weise, sei es unterhaltsrechtlich oder im Wege des Versorgungsausgleichs, ausgeglichen wird. Dieser Auffassung schließt sich der Senat aus eigener Überzeugung an.

Aus diesem Urteil des Bundesgerichtshofs zieht Fischer-Winkelmann (FuR 2004, 433 ff) die Schlussfolgerung, dass nicht nur in dem konkret vom Bundesgerichtshof entschiedenen Falle die doppelte Berücksichtigung einer gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Mitarbeiterbeteiligung im Zugewinnausgleich und die Berücksichtigung daraus künftig zu erwartender Erträge im Unterhalt nicht nebeneinander nicht möglich seien, sondern dass als Konsequenz der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Selbständigen die Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich entfallen muss, wenn nicht die Parteien die Herausnahme der Einnahmen aus dem Betrieb für die Unterhaltsberechnung vereinbaren.

Diese Auffassung erachtet der Senat als überzeugend. Sie stellt in der Tat eine konsequente Anwendung der vorgenannten Auffassung des Bundesgerichtshofs dar.

Vor dem Hintergrund dieser Auffassung kann vorliegend die rechnerisch an sich unstreitige Position Anteil des Antragsgegners an der tierärztlichen Gemeinschaftspraxis in Höhe von 166.750, DM nicht als Aktivposten in die Zugewinnausgleichsbilanz eingestellt werden. Der Sachverständige F. hat sich in seinem vorbezeichneten Sachverständigengutachten ausführlich mit dem Sachvermögen der früheren Gemeinschaftspraxis befasst und dieses insgesamt mit 92.604, ‚¬ bewertet. Darüber hinaus hat er einen Good will in Höhe von 77.920, ‚¬ festgestellt. Würde man den hälftigen Betrag in Höhe von rund 166.750, DM im Rahmen des Zugewinnausgleichs berücksichtigen, so müsste der Antragsgegner, wenn er eine entsprechende Zugewinnausgleichsforderung der Antragstellerin befriedigen will, jedenfalls einen beachtlichen Teil seiner jetzigen Praxis, die er im Anschluss an die Kündigung der Gemeinschaftspraxis als Alleinpraxis fortgeführt hat, verwerten. Zumindest müsste er sich erheblich verschulden. Da die Antragstellerin neben dem Zugewinnausgleich auch nachehelichen Unterhalt begehrt und dieses Unterhaltsbegehren maßgeblich seine Grundlage in den Erträgen der Praxis des Antragsgegners hat €“ dem Senat ist aufgrund des in dem Verfahren 4 UF 26/00 vor ihm unter dem 21.06.2000 geschlossenen gerichtlichen Vergleichs bekannt, dass die Antragstellerin einen ehezeitlichen monatlichen Unterhalt in Höhe von 840, DM tituliert erhalten hat, wobei die Parteien bei dieser Regelung von einem monatlichen bereinigten Nettoeinkommen des Antragsgegners aus seiner Tierarzttätigkeit in der Einzelpraxis und für die Fleischbeschau von 7.500, DM ausgegangen sind €“ würde die Antragstellerin hier sowohl im Zugewinnausgleich als auch beim nachehelichen Unterhalt an der Vermögensposition Anteil des Antragsgegners an der tierärztlichen Praxis partizipieren, was aber ausgeschlossen sein soll. [...]

Der Senat hat auch keinen Anlass, in die Zugewinnausgleichsbilanz allein den von dem Sachverständigen F. errechneten Good will einzustellen. Insbesondere vermag er sich nicht der vom Oberlandesgericht Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 12.07.2005 in der Sache 4 UF 244/04 vertretenen Auffassung anzuschließen, dass ein im Zugewinnausgleichsverfahren einbezogener Good will einer Arztpraxis auf die konkrete Bedarfsberechnung des Unterhaltsberechtigten keinen Einfluss habe. Der von dem Sachverständigen F. festgestellte Good will ist untrennbar mit dem Sachwert der Praxis und den sich daraus ergebenden Erträgen verbunden, so dass eine Aufspaltung in Sachsubstanz einerseits und Good will andererseits zum Nachteil des Zugewinnausgleichsverpflichteten, hier des Antragsgegners, nicht angenommen werden kann.  [...]

Der Senat hat gemäß § 543 ZPO die Revision im Hinblick auf die Bedeutung der Frage zugelassen, in welchem Umfang die Unternehmensbewertung beim Zugewinnausgleich zum Tragen kommt, ob insbesondere bei Unternehmern (Selbständige) zukünftig jeweils die Unternehmensbewertung beim Zugewinnausgleich entfällt, sofern die Parteien die Herausnahme aus dem Unterhaltsbereich nicht vereinbaren.“ Hervorhebungen durch Jochim C. Schiller.

Doc Morris Saarbrücken muß vorerst geschlossen werden.

Die Erlaubnis für die niederländische Aktiengesellschaft Doc Morris, in Deutschland eine Apotheke zu betreiben, könnte inländische Apotheker in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung verletzen, weil sie keine Kapitalgesellschaften bilden dürfen (§ 8 ApoG). Das wäre dann der Fall, wenn die deutschen Vorschriften über das Fremdbesitzverbot trotz der in Europa grundsätzlich bestehenden Niederlassungsfreiheit wirksam sind. Bis das geklärt ist, muß die von Doc Morris in Saarbrücken betriebene Apotheke geschlossen werden.

Gericht: Verwaltungsgericht des Saarlandes
Entscheidung: Beschluß
Datum: 12.09.2006

Aktenzeichen: 3 F 38/06

Wortlaut (Auszüge):

„Zwar gewährt das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 GG den Wettbewerbern keinen Anspruch darauf, daß die Wettbewerbsbedingungen für sie gleich bleiben [...] Deshalb kann sich allein aus der staatlichen Konzessionierung eines neuen Konkurrenten noch keine Grundrechtsbeeinträchtigung ergeben [...]

Vorliegend erscheint allerdings eine Grundrechtsbeeinträchtigung deshalb möglich, weil der Antragsgegner [Gesundheitsminister des Saarlandes] die §§ 2, 7, 8 ApoG [...] nicht angewendet und - erstmalig - die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke einer Kapitalgesellschaft erteilt hat [...] Aufgrund der weiter reichenden Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung und des Ausschlusses einer persönlichen Haftung bei Kapitalgesellschaften bestehen nunmehr unterschiedliche Vorraussetzungen für die Teilnahme am Wettbewerb der Apotheker untereinander [...]

Eine Antragsbefugnis der ebenfalls in Saarbrücken als Apotheker tätigen Antragsteller ist daher zu bejahen [nur das sollte mit den bisherigen Ausführungen begründet werden: daß die Klage der Apotheker nicht schon a limine als unzulässig abzuweisen war ...]

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist, soweit er zulässig ist, auch begründet [...] Im vorliegenden Fall läßt sich die Frage nach dem Ausgang des Hauptsacheverfahrens nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit beantworten [...]

In seinem Urteil in dem Verfahren Kommision/Griechenland (Rechtssache C-140/03) habe der EuGH entschieden, daß den berechtigten Gesundheitsinteressen im Fall von Optikergeschäften durch die Pflicht, einen qualifizierten Optiker in jedem Geschäft anzustellen, genüge getan werden könne [...] Ob der EuGH das in Deutschland seit dem Jahr 2003 gelockerte Mehrbesitzverbot und das durch die vorliegende Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke an eine Kapitalgesellschaft vor allem betroffene Fremdbesitzverbot des Deutschen Apothekenrechts als eine aus Gründen des Gesundheitsschutzes erforderliche Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ansehen würde, erscheint aus der Sicht der Kammer - im Hinblick auf die erwähnten unterschiedlichen Gesundheitsrisiken beim Betrieb von Optikergeschäften und Apotheken - zum gegenwärtigen Zeitpunkt durchaus offen [...]

In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert, daß der EuGH in seinem Urteil vom 31.05.2005 (Rechtssache C 438/02) eine der in jenem Verfahren gestellten Vorlagefragen, die sich ausdrücklich auf die Vereinbarkeit des in Schweden geltenden staatlichen Monopols für die Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln mit der Niederlassungsfreiheit bezog, lediglich deshalb nicht beantworten mußte, weil die konkrete Ausgestaltung eine Diskriminierung von Arzneimitteln aus anderen Mitgliedsstaaten nicht ausschloß. Ob man dem entnehmen kann, der EuGH habe damit indirekt das - über das Deutsche Recht noch hinausreichende - Apothekenmonopol in Schweden gebilligt [...], erscheint allerdings zweifelhaft [...]

Eine offensichtliche Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der angegriffenen Erlaubnis zum Betrieb einer Filialapotheke durch die Beigeladene [Doc Morris] kann nach alledem aus der Sicht der Kammer nicht angenommen werden [...] Bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung hat das Gericht allerdings nicht nur die Interessen der Antragsteller und der durch die Anordnung des Sofortvollzugs begünstigten Beigeladenen, sondern alle in der Sache sonst betroffenen öffentlichen und privaten Interessen zu berücksichtigen [...]

Die behaupteten Investitionskosten von 513.587,-- ‚¬ [für die Doc Morris-Filiale in Saarbrücken] werden durch die Größe und den wirtschaftlichen Geschäftsumfang der Beigeladenen, die nach ihren eigenen Angaben einen Jahresumsatz von 150 Millionen Euro erzielt hat (vgl. Manager-Magazin vom 02.07.2006), deutlich relativiert [...] Insoweit ist auch zu beachten, daß die Eingehung dieser Investitionskosten in Anbetracht der den Beteiligten bekannten Ungewißheit [...] eine (bewußte) unternehmerische Risikoentscheidung darstellt.

 

Zwar werden die beruflichen Betätigungsmöglichkeiten der Antragsteller [...] als solche durch die Erlaubnis zum Betrieb einer Filialapotheke durch die Beigeladene nicht unmittelbar beeinträchtigt [...] Andererseits ist die rechtliche Position der Antragsteller [...] insofern deutlich schutzwürdiger, als deren eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb bereits seit längerem besteht.

 

Nach alledem hat die Kammer erhebliche Zweifel, ob das Interesse der Beigeladenen am Sofortvollzug das Interesse der Antragsteller an der Aussetzung des Verfahrens überwiegt. Bei dieser Sachlage kommt dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der deutschen Rechtsvorschriften des Apothekengesetzes - im Hinblick auf die Frage, ob ein Verstoß gegen die europäische Niederlassungsfreiheit vorliegt - im Rahmen der Interessenabwägung ausschlaggebende Bedeutung zu [...] 

 

An der Einhaltung dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung durch die Behörden besteht jedenfalls solange ein erhebliches öffentliches Interesse - im Interesse der Volksgesundheit -, bis die Vereinbarkeit oder Nichtvereinbarung der nationalen Rechtsvorschriften mit der Europäischen Niederlassungsfreiheit im Hauptsacheverfahren geklärt ist [...]

Nach der bisherigen Konzeption des Gesetzgebers ist dem Apotheker, dem zugleich das Eigentum an der Apotheke zusteht, die für die Volksgesundheit wichtige Arzneimittelversorgung als öffentliche Aufgabe übertragen worden [...] Dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung kommt erhebliches Gewicht zu.

Die Kammer hält es nicht für ausgeschlossen, daß bei einer Erlaubniserteilung an Kapitalgesellschaften sachfremde Einflußmöglichkeiten (z.B. durch die finanzielle Beteiligung von Arzneimittelherstellern) die Arzneimittelversorgung bestimmen und damit finanzielle Interessen in Widerstreit zu einer sachgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln treten. So hat beispielsweise auch die Beigeladene gegenüber der Presse ihre Absicht erklärt, ihr Unternehmen zu einem Gesundheitskonzern auszubauen [...] Die von dem Antragsgegner gegenüber der Presse ins Feld geführte Senkung der Arzneimittelausgaben durch mehr Wettbewerb ist keineswegs unbestritten [...]

Nach alledem besteht - bis zu einer Klärung der offenen Frage der Gemeinschaftskonformität - ein erhebliches öffentliches Interesse an der Einhaltung und Durchsetzung der nationalen Rechtsvorschriften des Apothekengesetzes. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis zum Betrieb einer Filialapotheke ist daher wieder herzustellen.“ Hervorhebungen durch Jochim C. Schiller.